ICMS não integra a base de cálculo de PIS e Cofins

Modulação do STF sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS e Cofins: efeitos práticos para as empresas

O Supremo Tribunal Federal (STF), em junho de 2021, ao julgar o recurso de Embargos de Declaração da União Federal, modulou os efeitos da decisão de 2017 sobre o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integrar a base de cálculo de PIS e Cofins. A modulação, que está prevista no artigo 27 da Lei nº 9.869/99, significa que o STF, por maioria de dois terços de seus membros, pode restringir os efeitos da decisão para a partir da data fixada pelo Supremo.

Em 15 de março de 2017, o STF havia decidido que o ICMS não deve integrar a base de cálculo de PIS e Cofins, fixando a tese de repercussão geral (Tema 69) no julgamento do Recurso Extraordinário 574706.

Contra esta decisão de 2017, a União Federal interpôs recurso de Embargos de Declaração, alegando que a decisão continha contradições, o impacto da decisão para os cofres públicos e pleiteando que os efeitos retroativos da decisão fossem considerados válidos somente após o julgamento dos embargos.

Mas, em termos práticos, quais são os impactos das decisões de 2017 e 2021 para as empresas?

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Impactos

O primeiro impacto é que restou decidido que o ICMS que não deve integrar a base de cálculo do PIS e da Cofins é o ICMS destacado na nota fiscal e não o ICMS efetivamente recolhido.

A Secretaria da Receita Federal (SRF), através da Solução de Consulta Interna Cosit nº 13/2018, tinha o entendimento que o ICMS a ser excluído era o ICMS recolhido e não o declarado.

Logo, as empresas que já tinham decisão judicial transitada em julgado e que já tinham realizado o procedimento de Habilitação de Decisão Judicial Transitada em Julgado perante a SRF considerando o ICMS recolhido, possuem um crédito suplementar para fins de compensação.

O segundo impacto é com relação às empresas que deixaram de considerar o ICMS no cálculo do PIS e da Cofins desde 15/03/2017. A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) publicou o Parecer nº 7698/2021, no qual dispensa os procuradores de contestar, oferecer contrarrazões, interpor recursos, além de autorizar a desistência de recursos já interpostos. Portanto, se houver ações judiciais de cobrança contra a empresa, o crédito tributário cobrado pela União será declarado extinto.

E o terceiro impacto está relacionado com o fato se a empresa possui ou não ação judicial discutindo a exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS e Cofins.

Na decisão de modulação de 2021, o STF decidiu que as empresas que possuem ação judicial distribuída antes de 15/03/2017 poderão recuperar o PIS e Cofins pagos a maior no período de até cinco anos retroativos a contar da data da distribuição da ação judicial.

Ainda neste terceiro impacto, às empresas que distribuíram a ação judicial após 15/03/2017 e tiveram decisão em julgado transitada favorável, a União Federal poderá interpor ação rescisória para desconsiderar o crédito compensado retroativo (antes de 15/03/2017) e cobrar a diferença do PIS e da Cofins.

E por fim, para a empresa que não tem qualquer ação judicial discutindo o crédito de PIS e Cofins advindo da inclusão do ICMS em sua base de cálculo, o Parecer nº 7698/2021 prevê que “independentemente de ajuizamento de demandas judiciais, a todo e qualquer contribuinte seja garantido o direito de reaver, na seara administrativa, valores que foram recolhidos indevidamente”. Isso implica dizer que as empresas poderão retificar suas declarações na esfera administrativa e pleitear a restituição do crédito fiscal perante a SRF.

Portanto, diante deste cenário legal, cada caso deverá ser analisado individualmente para analisar se há ou não ação judicial ou administrativa em andamento ou encerrada, o teor da decisão já transitada em julgado e a data da interposição da ação judicial ou administrativa para avaliar o impacto do julgamento do Recurso Extraordinário 574706 para a empresa.

Por Juliana Assolari

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