Adequação de contratos de trabalho à LGPD

Sanções administrativas entrarão em vigor em agosto: os contratos de trabalho da sua empresa já estão adequados?

Desde o dia 18 de setembro do ano passado (2020), está em vigor no país a Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) – Lei nº 13.709, de 14/08/2018 –, que estabelece regras sobre coleta, armazenamento, tratamento e compartilhamento de dados pessoais, com o objetivo de proteger os direitos fundamentais de liberdade e privacidade. Veja o que é importante sobre contratos de trabalho.

Com a sua implementação, empresas de todos os portes e segmentos passaram a ser obrigadas a cumprir uma série de determinações legais e administrativas. E quem ainda não se adequou precisa correr, pois a partir de 1º de agosto de 2021, as fiscalizações e as sanções administrativas poderão ser aplicadas pelo órgão regulador, a ANPD (Autoridade Nacional de Proteção de Dados).

Mesmo com a LGPD já sendo aplicada desde 2020 pelos órgãos de defesa do consumidor, Poder Judiciário e Ministério Público do Trabalho, a partir de agosto de 2021, as empresas que a descumprirem as regras ficarão sujeitas a sanções administrativas que incluem advertência, multa simples ou diária de até 2% (dois por cento) do faturamento.

Na esfera trabalhista, os funcionários podem iniciar demandas judiciais exigindo o cumprimento da LGPD pela empresa, a empregadora, sobre o tratamento de seus dados pessoais (informação que permite identificar, direta ou indiretamente, o empregado, tais como, RG, CPF, gênero, data e local de nascimento, telefone, endereço residencial, dados bancários, estado civil) e seus dados sensíveis (origem racial ou étnica, convicções religiosas ou filosóficas, opiniões políticas, filiação sindical, questões genéticas, biométricas e sobre a saúde).

E quais são as exigências que devem ser implementadas no contrato de trabalho?

Como a empregadora é definida na lei como “controladora” com responsabilidade sobre os dados dos funcionários a que tem acesso, recomenda-se a celebração de Termo de Ciência no qual é esclarecido como os dados pessoais e sensíveis são coletados, armazenados e tratados pela empresa, esclarecendo-se, minuciosamente, as finalidades e a base legal de cada dado informado pelo funcionário.

Por exemplo, os dados bancários coletados, a finalidade é efetuar o pagamento de salários e benefícios. Quanto as questões relacionadas ao plano de saúde, exames admissionais e exames periódicos, por serem dados sensíveis, exigem tratamento especial já que imputa não somente responsabilidade à empresa empregadora, mas penalidade severa em caso de não cumprimento das exigências legais.

Outro ponto importante trazido pela LGPD refere-se a imagem do funcionário para fins de monitoramento, publicidade ou ações de marketing interno da empresa. Por ser um dado sensível, é necessário formalizar o Termo de Ciência e/ou Termo de Consentimento em documento apartado do contrato de trabalho. Quadro de aviso de aniversariantes, cartão de visitas, funcionários do mês, publicações em mídias sociais corporativas, monitoramento de câmeras de segurança são práticas que precisam ser adequadas a LGPD.

Recomenda-se, além da celebração dos Termos, a atualização da Política de Privacidade da empresa com divulgação em seu website e em local de fácil acesso aos funcionários.

A LGPD exige proteção não somente aos dados dos funcionários, mas também de seus dependentes e, por isto, é importante atualizar as Políticas do Departamento de Recursos Humanos não somente com relação ao uso dos dados internamente pela empresa, mas também com relação ao compartilhamento com terceiros.

Neste contexto, é necessário entender as necessidades de cada empresa para adequar as Políticas do Departamento de Recursos Humanos e os documentos correlatos acima mencionados (Política de Privacidade, Termo de Consentimento e do Termo de Ciência, contrato de trabalho) à LGPD.

Por Nathalia Scalanti Valverde

Modulação do STF sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS e Cofins: efeitos práticos para as empresas

O Supremo Tribunal Federal (STF), em junho de 2021, ao julgar o recurso de Embargos de Declaração da União Federal, modulou os efeitos da decisão de 2017 sobre o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integrar a base de cálculo de PIS e Cofins. A modulação, que está prevista no artigo 27 da Lei nº 9.869/99, significa que o STF, por maioria de dois terços de seus membros, pode restringir os efeitos da decisão para a partir da data fixada pelo Supremo.

Em 15 de março de 2017, o STF havia decidido que o ICMS não deve integrar a base de cálculo de PIS e Cofins, fixando a tese de repercussão geral (Tema 69) no julgamento do Recurso Extraordinário 574706.

Contra esta decisão de 2017, a União Federal interpôs recurso de Embargos de Declaração, alegando que a decisão continha contradições, o impacto da decisão para os cofres públicos e pleiteando que os efeitos retroativos da decisão fossem considerados válidos somente após o julgamento dos embargos.

Mas, em termos práticos, quais são os impactos das decisões de 2017 e 2021 para as empresas?

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Impactos

O primeiro impacto é que restou decidido que o ICMS que não deve integrar a base de cálculo do PIS e da Cofins é o ICMS destacado na nota fiscal e não o ICMS efetivamente recolhido.

A Secretaria da Receita Federal (SRF), através da Solução de Consulta Interna Cosit nº 13/2018, tinha o entendimento que o ICMS a ser excluído era o ICMS recolhido e não o declarado.

Logo, as empresas que já tinham decisão judicial transitada em julgado e que já tinham realizado o procedimento de Habilitação de Decisão Judicial Transitada em Julgado perante a SRF considerando o ICMS recolhido, possuem um crédito suplementar para fins de compensação.

O segundo impacto é com relação às empresas que deixaram de considerar o ICMS no cálculo do PIS e da Cofins desde 15/03/2017. A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) publicou o Parecer nº 7698/2021, no qual dispensa os procuradores de contestar, oferecer contrarrazões, interpor recursos, além de autorizar a desistência de recursos já interpostos. Portanto, se houver ações judiciais de cobrança contra a empresa, o crédito tributário cobrado pela União será declarado extinto.

E o terceiro impacto está relacionado com o fato se a empresa possui ou não ação judicial discutindo a exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS e Cofins.

Na decisão de modulação de 2021, o STF decidiu que as empresas que possuem ação judicial distribuída antes de 15/03/2017 poderão recuperar o PIS e Cofins pagos a maior no período de até cinco anos retroativos a contar da data da distribuição da ação judicial.

Ainda neste terceiro impacto, às empresas que distribuíram a ação judicial após 15/03/2017 e tiveram decisão em julgado transitada favorável, a União Federal poderá interpor ação rescisória para desconsiderar o crédito compensado retroativo (antes de 15/03/2017) e cobrar a diferença do PIS e da Cofins.

E por fim, para a empresa que não tem qualquer ação judicial discutindo o crédito de PIS e Cofins advindo da inclusão do ICMS em sua base de cálculo, o Parecer nº 7698/2021 prevê que “independentemente de ajuizamento de demandas judiciais, a todo e qualquer contribuinte seja garantido o direito de reaver, na seara administrativa, valores que foram recolhidos indevidamente”. Isso implica dizer que as empresas poderão retificar suas declarações na esfera administrativa e pleitear a restituição do crédito fiscal perante a SRF.

Portanto, diante deste cenário legal, cada caso deverá ser analisado individualmente para analisar se há ou não ação judicial ou administrativa em andamento ou encerrada, o teor da decisão já transitada em julgado e a data da interposição da ação judicial ou administrativa para avaliar o impacto do julgamento do Recurso Extraordinário 574706 para a empresa.

Por Juliana Assolari

Não concorrência de ex-funcionário – O know-how é parte dos ativos da empresa e, numa economia globalizada, a propriedade intelectual é um dos seus patrimônios mais importantes. Logo, dado que diretores e gerentes têm acesso a informações sigilosas e confidenciais, ao término da ruptura do seu contrato de trabalho, há o interesse da empresa de manter o sigilo e que o ex-funcionário não leve o know-how adquirido para a concorrência.

Por outro lado, a reinserção do ex-diretor ou ex-gerente ao mercado de trabalho depende da experiência prévia e do know-how adquirido ao longo dos anos.

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Concorrência de ex-sócio: concorrência desleal?

Na área do Direito do Trabalho, esta questão tem sido objeto de discussões. E o posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho (TST) exige cautelas na formatação do contrato de trabalho para evitar a declaração de nulidade de cláusulas de sigilo e não concorrência e para não haver travas à volta ao mercado de trabalho pelo ex-diretor ou ex-gerente.

TST anula acordo confidencialidade e não concorrência

O TST[1], ao analisar o caso de um ex-gerente técnico, entendeu que o “Termo de Estipulação de Confidencialidade e Não Concorrência” deveria ser anulado, principalmente porque a restrição sinalizava que o profissional não poderia se dedicar à “exploração de atividade ligada no mesmo segmento no Brasil ou no exterior do ex-empregador”.

E, portanto, a vedação, por período de 24 meses, ao exercício de trabalho ligado à atividade econômica da empresa após o seu desligamento constitui restrição severa a direito fundamental clássico previsto no artigo 5º, inciso XIII da Constituição Federal, na medida em que restringe seu trabalho e livre desenvolvimento profissional.

Em outro julgado[2], de um ex-diretor de tecnologia e serviços que após dois meses da contratação assinou um “Termo de Confidencialidade”, o TST entendeu que ainda que o ex-empregado ostentasse a qualidade de alto empregado, tal situação não afastava a sua condição de hipossuficiência, pois a cláusula de confidencialidade e não concorrência não estava definida no momento da contratação como uma condição para a admissão no cargo de diretor e, portanto, decidiu que a alteração foi prejudicial às condições de trabalho e anulou o acordo confidencialidade e não concorrência.

Ou seja, o entendimento foi que a alteração do contrato de trabalho foi unilateral, aplicando o princípio da inalterabilidade do contrato de trabalho.

Em outro julgado[3], foi declarado nulo o “Termo de Compromisso, Sigilo e Confidencialidade” que impôs ao ex-empregado o dever de sigilo por 10 anos de “todas as informações técnicas obtidas através do contrato de trabalho relacionados a projeto, criação, especificação, funcionamento, carteira de clientes, organização” por entender que a cláusula proíbe o livre exercício de qualquer trabalho pelo ex-empregado.

Há julgados que entendem que se há contraprestação do empregador, o acordo de confidencialidade e não concorrência é valido. Ao analisar o caso de um ex-vice-presidente de negócios especializados[4] que assinou “Instrumento Particular de Rescisão de Contrato de Trabalho e Quitação de Acordo de Confidencialidade e Não Concorrência” mediante remuneração paga pelo empregador após o término do contrato de trabalho, entendeu que o ex-empregado não poderia ser considerado um trabalhador comum ponderando o alto valor do último salário recebido, do valor da rescisão e o valor da indenização pactuada.

Conclui-se dos julgados analisados do TST que são consideradas válidas as cláusulas contratuais que restrinjam a proteção contra repasse de dados confidenciais da empresa, compatíveis com o dever de fidelidade, que decorre dos princípios da probidade e boa-fé, decorrente do contrato de trabalho, sem impossibilitar ao ex-empregado o direito do ex-empregado de exercer qualquer trabalho ligado a atividade econômica da empresa após o seu desligamento.

Por outro lado, conclui-se dos julgados analisados do TST que as cláusulas de confidencialidade e não concorrência configuram restrição à liberdade de trabalho e, portanto, devem satisfazer legítimo interesse do empregador, ou seja, que o conhecimento do ex-empregado seja tão relevante que possa causar prejuízo sensível ao empregador.

E, neste contexto, para que as cláusulas sejam válidas é recomendável que haja limitação territorial, limitação temporal, existência de contraprestação ao ex-funcionário e garantia de que o empregado possa desenvolver outra atividade laboral.

Por Juliana Assolari


[1] RR-278-80.2010.5.04.0303

[2] RR-1948-28.2010.5.02.0007

[3] RR-1066-03.2014.5.12.0022

[4] Eg-ED-AIRR-1135-07.2014.5.02.0089

Veja como o Lassori LDaaS pode sanar uma das dores do seu negócio

Já pensou se a sua empresa pudesse contar com um time jurídico experiente sem a necessidade de investir tempo e recursos para montar uma equipe própria? Agora isso é possível, como o Lassori LDaaS.

O Legal Department as a Service – LDaaS nasceu para possibilitar que as empresas tenham acesso a um suporte jurídico contínuo, para todas as demandas rotineiras, sem a necessidade de investimento em recursos estruturais e humanos para montar e manter uma equipe própria.

LDaaS segue tendência no mundo corporativo

O diferencial no Lassori é que você vai encontrar um time multifuncional e experiente e poderá contratar esse novo serviço com a certeza de que o seu jurídico estará bem amparado.

Se não ter um departamento jurídico próprio ou recursos para investir nessa área dentro da empresa era uma dor no seu negócio, agora você tem um caminho adequado para solucionar, de acordo com a sua necessidade.

Contar com parceiros externos como apoio de um jurídico estratégico é uma tendência para o futuro apontada pela consultoria Deloitte*.

Principais benefícios do LDaaS:

  • Time jurídico experiente – suporte jurídico contínuo para demandas rotineiras por meio de um time especializado de advogados, com ampla gama de conhecimento e atualização constante nos campos jurídico, econômico e de negócios.
  • Aumento da eficiência jurídica – redução de riscos com problemas legais e insights para oportunidades e mudanças por meio de um jurídico estratégico.
  • Melhorias para o negócio – foco dos profissionais mais seniores das empresas no negócio e não em demandas rotineiras como revisão de contratos, e redução de custos em relação à formação de uma equipe jurídica própria.

Os serviços do Lassori LDaaS englobam demandas jurídicas de baixa/média complexidade presentes na rotina das empresas, como: consultivo e contencioso cível/comercial, reestruturação de dívidas, análise de contratos, questões comerciais, questões societárias e consultivo trabalhista.

Concentre seus esforços nos seus negócios e conte com nosso jurídico estratégico para ajudar sua empresa a crescer. Para obter mais informações do novo serviço Lassori LDaaS, contate a nossa equipe.

Conheça também outras áreas especiais do Lassori, como USA Desk e Korea Desk.

*Artigo The legal department of the future, 2017, Deloitte

Artigo de Glauber Ortolan

Recentemente, a Netflix colocou no ar o filme sul-africano Professor Polvo, produzido por Craig Foster e vencedor do Oscar 2021 como Melhor Documentário Longa Metragem. Mas o que isso tem a ver com soluções jurídicas? Entenda.

Professor Polvo retrata o aprendizado do produtor ao acompanhar diariamente a vida de um polvo (uma polva na verdade) durante um ano.

No filme, ele demonstra a inteligência descentralizada do polvo espalhada pelos seus milhares de sensores, sua capacidade intuitiva de perceber a chegada do perigo com antecedência, sua adaptabilidade ao meio para se proteger dos predadores e seu auto-sacrifício em prol das próximas gerações.

Pode parecer brincadeira, mas eu sempre descrevi o meu trabalho como advogada usando a metáfora de um polvo. Vendo o filme, ficou ainda mais clara essa associação.

Inteligência descentralizada

Quando assumimos um novo cliente, ou estamos diante de uma situação nova, nosso primeiro movimento é mergulhar em cada área da empresa, como os tentáculos de um polvo que possuem mais de 1,5 mil sensores atuando independentemente no monitoramento completo do ambiente onde está inserido.

É desta forma que conseguimos tirar uma fotografia da empresa exatamente como ela está neste momento inicial, nos seus aspectos jurídicos, comerciais, de gestão e econômicos.

Esse panorama faz parte do trabalho de um jurídico estratégico e permite uma melhor compreensão sobre os problemas e as oportunidades.

Mapeamento dos perigos

Esse movimento de compreender profundamente as áreas de forma simultânea e direta, junto com a fotografia inicial, contribui para identificarmos rapidamente riscos jurídicos e de negócios.

Assim como o polvo prevê os perigos e adota medidas de prevenção, esse mapeamento permite que seja desenvolvido um plano estratégico com soluções jurídicas a serem analisadas e implementadas junto com o cliente.

Adaptabilidade ao meio e soluções jurídicas

Assim como o polvo tem uma capacidade de se adaptar ao meio, no Lassori, também nos inserimos na cultura e na realidade de cada cliente. Para isso, além da dedicação ao estudo jurídico, nos preocupamos em ampliar nosso conhecimento em Economia, Administração e Negócios.

Essa formação contínua além do Direito amplia nossa visão como advogados estratégicos e nos permite compreender melhor problemas e necessidades dos nossos clientes. Assim, conseguimos desenvolver soluções jurídicas mais precisas.

Sustentabilidade para próximas gerações

Aqui vale ressaltar que trabalhamos para as próximas gerações assim como o polvo, mas sem auto-sacrifício. Pelo contrário. Nosso trabalho consiste em desenvolver o planejamento sucessório das empresas para garantir que a sucessão seja feita sem rupturas de negócios ou de gestão.

À primeira vista, pode parecer non sense comparar um advogado com um polvo, mas se você chegou até aqui em sua leitura, pôde perceber que faz todo sentido. Esta é uma maneira de explicar de forma descomplicada o trabalho do jurídico estratégico, a grande tendência global da área nos últimos anos.

Juliana Assolari – advogada especialista em Direito Empresarial, Planejamento Tributário, Sucessão e Family Office. Atua também como consultora para criação de Conselho Consultivo e de Administração para empresas familiares. É sócia do Lassori Advogados.

Quem são os membros de uma família? Há algumas décadas, a família era formada pelo casal e seus filhos. Mas, como hoje as pessoas se casam duas ou mais vezes, a família passa a ser configurada com os filhos de casamentos ou uniões estáveis diferentes. Daí o termo filho socioafetivo.

Como no filme “Os seus, os meus, os nossos filhos”[1], a família atualmente é uma entidade complexa. Há os filhos do primeiro, do segundo e terceiro casamento ou união estável e os filhos do cônjuge que pode ter filhos de um ou mais relacionamentos.

E como um dos pilares da família é a harmonia, os pais buscam uma convivência harmônica entre todos os filhos, justificando que todos fazem parte de uma grande família. E desta relação complexa surge a socioafetividade. Neste modelo de paternidade, o laço consanguíneo entre duas pessoas não é relevante, pois o que importa é a afeição mútua e o sentimento de “ser pai”, “ser mãe” ou “ser filho” que uma pessoa sente pela outra.

Filho socioafetivo

A filiação socioafetiva é reconhecida pela sociedade, mas não está prevista no ordenamento jurídico vigente, trazendo insegurança jurídica para os envolvidos em um relacionamento socioafetivo. E por que insegurança jurídica? Porque o filho socioafetivo, uma vez reconhecido juridicamente, passa a ser herdeiro. O IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família possui dois enunciados sobre o tema:

Enunciado 06 – Do reconhecimento jurídico da filiação socioafetiva decorrem todos os direitos e deveres inerentes à autoridade parental.

Enunciado 07 – A posse de estado de filho pode constituir paternidade e maternidade.

Apesar de não haver previsão expressa no ordenamento jurídico da filiação socioafetiva, artigo 1.593 do Código Civil prevê que “O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem”. Logo, o reconhecimento jurídico, se realizado em vida pelo pai ou mãe socioafetivos, mitiga dos riscos uma vez que os demais filhos e cônjuge terão ciência que os filhos socioafetivos terão os mesmos direitos na sucessão que os filhos consanguíneos. Há Estados em que a filiação socioafetiva pode ser reconhecida extrajudicialmente, perante o Cartório de Registro Civil, sem a necessidade de mover ação judicial.

E quando o pai ou mãe socioafetivos não efetuam este reconhecimento em vida? O filho poderá requerer o reconhecimento judicial do relacionamento socioafetivo, comprovando que era tratado como filho pelo pai ou mãe socioafetiva, que usava o nome da família para se apresentar e socialmente é reconhecido como pertencente à família. É o reconhecimento da paternidade socioafetiva post mortem.

O Superior Tribunal de Justiça[2] reconhece a paternidade socioafetiva post mortem. Após o falecimento do pai socioafetivo, o suposto filho ingressou com ação judicial para o reconhecimento da paternidade afetiva, e por consequência, do direito à herança dos bens do falecido. Para os familiares do falecido o reconhecimento da paternidade afetiva após a morte corresponderia a um pedido impossível e, por isto, recorreram da decisão de segunda instância que reconhecera a paternidade socioafetiva. 

Segundo os ministros do caso, foi comprovado a existência de laços de parentesco, tais como, bilhetes do pai para o filho e matérias jornalísticas de colunas sociais sobre festas de aniversário da criança, registros oficiais da Receita Federal atestando que a criança aparecia como dependente do autor da herança, entre outras provas.

O entendimento do Tribunal foi que “A consagração da paternidade real exercida se afere pelo fato deste usar o nome do seu pai socioafetivo há muito tempo, já que tem no seu registro a marca da sua identidade pessoal, além de ter sido beneficiado por meio de afeto, assistência, convivência prolongada, com a transmissão de valores e por ter ficado conhecido perante a sociedade como detentor do ‘estado de posse de filho’. A posse de estado de filho consiste justamente no desfrute público e contínuo da condição de filho legítimo, como se percebe do feito em análise”.

No Tribunal de Justiça de São Paulo, há decisões que reconhecem a paternidade socioafetiva post mortem justificando que a “verdade real se sobrepõe à formal”[3] e que “(..) Segundo a jurisprudência do STJ, as regras que comprovam a filiação socioafetiva são: o tratamento do menor como se filho fosse e o conhecimento público dessa condição, o histórico escolar revelando as diversas cidades onde a autora estudou, os boletins escolares assinados pelo de cujus, as fotografias que retratam a autora desde sua infância até a fase adulta ao lado do falecido, especialmente a que aparece o de cujus levando a autora ao altar em seu casamento, bem como, o depoimento das testemunhas comprovam o tratamento da autora como se filha fosse e o conhecimento público dessa condição. Aplicação analógica da adoção póstuma, a qual pode ser admitida mesmo que o adotante não tenha dado início ao processo formal para tanto. Existente o afeto entre pai e filha manifestado em uma relação de mútuo auxílio, respeito e amparo, é acertado desconsiderar o vínculo meramente sanguíneo, para reconhecer a existência de filiação jurídica (…)”[4]

Por outro lado, há casos em que o pedido de reconhecimento de paternidade socioafetiva não foi aceito por não se comprovar a vontade clara e inequívoca do pretenso pai, pois somente a existência de dependência econômica não é suficiente para o recolhimento da paternidade socioafetiva. Em um julgamento do Tribunal de Justiça de São Paulo[5], foi decidido que “(..) dependência econômica não é suficiente elemento para configurar paternidade, em especial porque rompida com a extinção da união estável entre o de cujus e a mãe biológica do autor. Necessidade da existência de opção por parte do pai supostamente afetivo (…)”.

Conclusão

Portanto, as famílias que possuem convivência com filhos do cônjuge ou companheiro e que possuem patrimônio, no planejamento sucessório é fundamental considerar as possíveis relações socioafetivas, pois os filhos socioafetivos, devido à isonomia filial, são possuidores dos mesmos direitos (e deveres) de todos os demais filhos, independentemente da natureza dessa filiação, sendo absolutamente possível a sucessão por parte de um indivíduo que veio a tornar-se filho do falecido devido aos laços afetivos.

Leia também: Testamento como instrumento do planejamento sucessório


[1] Yours, Mine and Ours (Original), 2005.

[2] http://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias-antigas/2016/2016-04-19_13-19_STJ-reconhece-a-paternidade-socioafetiva-post-mortem.aspx

[3] APEL.Nº:1000678-85.2018.8.26.0157

[4] Apelação nº 1004890-30.2018.8.26.0132.00000

[5] Apelação nº 1003029-38.2017.8.26.0360

O planejamento sucessório, um assunto muitas vezes evitado pelas famílias, tem sido repensado após esta pandemia da Covid-19. Afinal, há uma percepção geral de que a vida é fugaz e que eventos imprevisíveis e impossíveis podem acontecer. Outro fator que tem levado as famílias a considerar o início do planejamento sucessório é o projeto de lei que tramita na Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo (PL nº 250/2020) que propõe alterações na tributação das operações sujeitas ao Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD), com a progressividade de alíquotas, alteração de base de cálculo e inclusão dos planos de previdência complementar.

Hoje, o ITCMD, que incide na hipótese de transmissão de herança causa mortis ou nas doações e usufrutos, é apurado pela aplicação da alíquota fixa de 4% sobre a respectiva base de cálculo.

Na proposta do PL nº 250/2020, a alíquota passa a ser progressiva, podendo chegar até 8%, de acordo com o valor da base de cálculo:

Herança/Legados
Base de Cálculo
(em R$, com base na UFESP para 2020)
Nova alíquota proposta
Até R$ 276.000,00 0%
De R$ 276.000,01 até R$ 828.300,00 4%
De R$ 828.300,01 até R$ 1.380.500,00 5%
De R$ 1.380.500,01 até R$ 1.932.700,00 6%
De R$ 1.932.700,01 até R$ 2.484.900,00 7%
Acima de R$ 2.484.900,00 8%
Doações
Base de Cálculo
(em R$, com base na UFESP para 2020)
Nova alíquota proposta
Até R$ 69.025,00 0%
De R$ 69.025,01 até R$ 414.150,00 4%
De R$ 414.150,01 até R$ 1.380.500,00 5%
De R$ 1.380.500,01 até R$ 1.932.700,00 6%
De R$ 1.932.700,01 até R$ 2.484.900,00 7%
Acima de R$ 2.484.900,00 8%

Na doação com reserva de usufruto, atualmente a base de cálculo do ITCMD equivale a 2/3 do valor do bem e a parcela remanescente do imposto é recolhida no momento da extinção do usufruto. Na proposta, a base de cálculo reduzida no ITCMD será aplicável apenas nas hipóteses de transmissão não onerosa da nua-propriedade, quando o transmitente não tiver sido o último titular do domínio pleno.

E com relação aos bens imóveis, a regra atual é que a base de cálculo do ITCMD não deve ser inferior à base de cálculo do IPTU relativo aos imóveis urbanos e, quanto ao imóvel rural, o valor total do imóvel declarado pelo contribuinte no lançamento do ITR – Imposto Territorial Rural. No PL nº 250/2020, a base de cálculo do ITCMD corresponderia ao valor de mercado dos imóveis urbanos ou rurais divulgados pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo (SEFAZ/SP), com base em convênios, termos de cooperação, parcerias podendo contratar serviços especializados ou outros procedimentos previstos na legislação para apuração do valor.

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E enquanto o valor de mercado não for divulgado pela SEFAZ/SP, o ITCMD seria calculado da seguinte forma: para o imóvel urbano, o valor utilizado pela administração tributária municipal do local do bem para fins de tributação do ITBI (Imposto de Transmissão de Bens Imóveis) e, para o imóvel rural, o valor da terra-nua e de imóveis com benfeitorias divulgado pela Secretária de Agricultura e Abastecimento do Estado de São Paulo.

Nos planos de previdência complementar, que hoje são isentos de ITCMD, a isenção passa a ser somente aplicada aos pagamentos realizados pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e ao São Paulo Previdência (SPPREV), passando a incidir sobre os valores transmitidos pelas instituições privadas de previdência complementar e sociedades seguradoras.

E, por fim, quanto a ações (que não sejam objeto de negociação em bolsa de valores e/ou que não tenha sido negociadas nos últimos 180 dias) e quotas sociais, que hoje o ITCMD incide sobre o valor patrimonial, passará a ser calculado sobre o valor do patrimônio líquido da sociedade, corrigido pela reavaliação dos ativos e passivos e pela atualização dos ativos ao valor de mercado na data do fato gerador.

Importante lembrar que com relação a bens localizados no exterior a não incidência do ITCMD é alvo de polêmica entre o fisco e os contribuintes. A tese que vem prevalecendo no Judiciário é a de que o ITCMD não incide sobre bens localizados no exterior por falta de previsão em lei complementar, de caráter nacional, como exige a Constituição Federal, sendo insuficiente a previsão de incidência em lei estadual.

Além do PL nº 250/2020, há outros projetos de lei em tramitação que, em linhas gerais, trazem um aumento significativo no valor do ITCMD que incidirá na transmissão da herança, além de incluir os planos de previdência complementar. Neste contexto legal, antecipar o planejamento sucessório é uma forma de reduzir incertezas sobre o potencial aumento do custo na transmissão da herança.

Este artigo tem caráter genérico e informativo, não constitui opinião legal para qualquer caso específico.

Entrou em vigor no dia 12 de junho de 2020 a Lei nº 14.010/20 que institui normas de caráter transitório e emergencial para regulação das relações jurídicas de direito privado em virtude da pandemia da Covid-19, Lei Regime Jurídico Emergencial e Transitório – Lei do RJET. O objeto do projeto de lei foi atenuar as consequências socioeconômicas da pandemia para preservar contratos e orientar as decisões judiciais.

A lei sancionada não estabelece regras permanentes ou revoga regras em vigência, mas sim suspende normas que são incompatíveis com o período excepcional de instabilidade social e econômica causada pela pandemia. Se não houvesse a Lei do RJET, as relações privadas impactadas pela pandemia deveriam ser analisadas à luz dos preceitos do Código Civil, mas esta nova lei tem por objetivo pacificar os conflitos privados, condensando, em um diploma legal, os preceitos para dirimir a solução dos conflitos.

Regime Jurídico Emergencial e Transitório

Foi fixado nesta lei emergencial a data de 20 de março de 2020, data do Decreto Legislativo nº 6 que decretou o estado de calamidade pública, como o termo inicial para a aplicação da Lei do RJET.

No artigo 3º, os prazos prescricionais e decadenciais ficam impedidos ou suspensos a partir da data da entrada em vigor da Lei do RJET até 30 de outubro de 2020. Esta medida tem por objetivo resguardar os interesses dos credores em geral pois, a pandemia dificultou o acessar cartórios e repartições públicas, angariar documentos, contratar assessoria e impactou a rotina de trabalho dos Tribunais.

E no artigo 10º, na linha do artigo 3º, também suspende o prazo de aquisição para a propriedade imobiliária ou mobiliária nas diversas espécies de usucapião a partir da vigência da lei até 30 de outubro de 2020.

Importante registrar que o artigo 21 prevê que a lei emergencial entra em vigor na data de sua publicação. Logo, para situações de prescrição e decadência já ultimados até o início da vigência da lei, não há a possibilidade de retroatividade da lei.

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Não consigo pagar os fornecedores: o que fazer?

Ainda na lei emergencial, há a permissão para a realização de assembleia geral por meios eletrônicos, mesmo que não haja a permissão no estatuto ou contrato social. E a manifestação dos participantes poderá ocorrer por qualquer meio eletrônico indicado pelo administrador que assegure a identificação do participante e a segurança do voto, produzindo todos os efeitos legais de uma assinatura presencial.

Em termos práticos, a ata poderá ser redigida unilateralmente pelo administrador atestando o que ocorreu na assembleia, sendo recomendável que a assembleia seja gravada, constando na ata que todos os participantes tiveram ciência que a assembleia seria gravada.

Contudo, dispositivos importantes para a área contratual foram vetados pela sanção presidencial. Os artigos que foram vetados:

A resilição, resolução e revisão dos contratos 

Art. 6º As consequências decorrentes da pandemia do coronavírus (Covid-19) nas execuções dos contratos, incluídas as previstas no art. 393 do Código Civil, não terão efeitos jurídicos retroativos.

Art. 7º Não se consideram fatos imprevisíveis, para os fins exclusivos dos arts. 317, 478, 479 e 480 do Código Civil, o aumento da inflação, a variação cambial, a desvalorização ou substituição do padrão monetário.

§ 1° As regras sobre revisão contratual previstas na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor) e na Lei nº 8.245, de 18 de outubro de 1991, não se sujeitam ao disposto no caput deste artigo.

§ 2° Para os fins desta Lei, as normas de proteção ao consumidor não se aplicam às relações contratuais subordinadas ao Código Civil, incluindo aquelas estabelecidas exclusivamente entre empresas ou empresários.

As razões do veto Presidencial para os artigos 6º e 7º foram que “a propositura legislativa, contraria o interesse público, uma vez que o ordenamento jurídico brasileiro já dispõe de mecanismos apropriados para modulação das obrigações contratuais em situação excepcionais, tais como os institutos da força maior e do caso fortuito e teorias da imprevisão e da onerosidade excessiva”.

Entretanto, a redação dos artigos 6º e 7º proposta estava na linha da Lei da Liberdade Econômica de menor intervenção judicial nas relações contratuais privadas e privilegia o princípio de que os contratos celebrados devem ser cumpridos ao excluir da possibilidade de rescisão ou revisão o aumento da inflação, a variação cambial, a desvalorização ou substituição do padrão monetário.

Neste contexto legal com o veto dos artigos acima, sob o argumento de que a pandemia da Covid-19 é um fato imprevisível e que alterou a base do negócio, é possível a um dos contratantes seguir duas alternativas: (i) renegociar o valor e as condições do contrato (artigo 317 do Código Civil[1]) ou (ii) requerer a rescisão do contrato, sem a incidência de multa contratual (artigos 478, 479 e 480 do Código Civil[2]).

E por que a pandemia pode ser considerada um fato imprevisível? Porque no momento da negociação do contrato as bases negociais foram livremente pactuadas entre as partes e, no decorrer do cumprimento do contrato, a pandemia, a decretação de calamidade pública pelo Governo Federal e pelo Governo Estadual e as restrições governamentais para o exercício das atividades empresariais impactaram os negócios das partes, levando à uma mudança drástica na situação econômico-financeira de uma das partes.

Logo, é possível a uma das partes requerer a revisão do contrato objetivando o reequilíbrio das condições comerciais devido à pandemia do Covid-19 para readequar os termos contratuais à nova realidade para se alcançar o reequilíbrio econômico das partes.

Este artigo tem caráter genérico e informativo, não constitui opinião legal para qualquer caso específico.


[1] Art. 317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação

[2] Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.

Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as condições do contrato.

Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.

O agronegócio é fundamental na economia brasileira e representa 21,4% do PIB total do País, de acordo com o levantamento feito pela Confederação da Agricultura e Pecuária do Brasil (CNA).

O Presidente da República, em 7 de abril de 2020, sancionou a Nova Lei do Agronegócio (Lei nº 13.986/2020), e, dentre as novidades, destacam-se aspectos mais voltados ao financiamento e à viabilização financeira do setor, estabelecendo instrumentos que agilizam e desburocratizam os financiamentos, concedendo maior segurança aos credores, reduzindo os custos do crédito rural e, consequentemente, gerando mais oportunidades para os produtores rurais expandirem os seus negócios.

Dentre algumas novidades trazidas pela legislação, destacam-se as inovações relacionadas ao Fundo Garantidor Solidário (FGS), o patrimônio rural de afetação e a Cédula Imobiliária Rural (CIR):

  • Fundo Garantidor Solidário (FGS): modalidade de garantia aplicável a operações de crédito tomado por produtor rural destinada a todas operações do agronegócio, como aquisição de equipamentos, veículos, tecnologia, maquinário, armazenagem, insumos de produção, transporte e seguros. De acordo com a legislação, o FGS poderá ser composto de pelo menos dois devedores, o credor e o garantidor, se houver.
  • Patrimônio Rural de Afetação: instrumento que permite ao produtor rural o desmembramento de parte do seu patrimônio para figurar como garantia em operações de crédito, sendo que os bens integrantes do patrimônio rural em afetação não se comunicam com os demais bens, direitos e obrigações do patrimônio geral do proprietário ou de outros patrimônios rurais em afetação por ele constituídos.
  • Cédula Imobiliária Rural (CIR): título de crédito emitido por produtor rural proprietário de imóvel rural, em favor de instituição financeira, para obtenção de crédito. A cédula protege o direito da instituição financeira, pois caso o emitente não pague a dívida no vencimento, o credor pode exercer de imediato o direito à transferência, para a sua titularidade, do registro da propriedade do imóvel que foi dado em garantia do crédito, ou de sua fração.

Em relação a Cédula de Produto Rural (CPR), este instrumento já estava previsto na Lei 8.929/1994, mas agora com a aprovação da nova Lei do Agro, amplia o rol de legitimados a emitir o instrumento, como o Produtor Rural, a Cooperativa Agropecuária e Associação de Produtores Rurais. Ainda, quando emitida em patrimônio de afetação, a CPR além de não integrar os bens do produtor rural em caso de pedido de recuperação judicial, o instrumento poderá ser emitido para renegociação de dívidas com altas taxas de juros e multas, beneficiando tradings e instituições financeiras.

Em que pese a Lei do Agro ter como objetivo a redução dos custos do crédito rural, há uma forte concorrente de que a legislação protege (e muito) os credores, recomendando-se que o produtor rural, antes de vincular seu patrimônio rural para a tomada de crédito, faça uma análise das consequências jurídicas por meio de sua assessoria.

Este artigo tem caráter genérico e informativo, não constitui opinião legal para qualquer caso específico.

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O planejamento sucessório, um assunto muitas vezes evitado pelas famílias, tem sido repensado após esta pandemia da Covid-19, pois há uma percepção geral de que a vida é fugaz e que eventos imprevisíveis e impossíveis podem acontecer. Esse artigo destaca o testamento como instrumento possível de ser utilizado.

Outros fatores que têm levado as famílias a considerar o início do planejamento sucessório é o projeto de lei que tramita na Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo (PL nº 250/2020), que propõe alterações na tributação das operações sujeitas ao Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD), com a progressividade de alíquotas (chegando até 8%).

Há diversos instrumentos que podem ser utilizados para a organização e formatação de um planejamento sucessório tais como o testamento, alteração do regime de casamento, pacto antinupcial, bens no exterior, doação com reserva de usufruto de bens imóveis, de quotas sociais, de ações, de cotas de fundos de investimentos, holdings etc.

Especificamente sobre o testamento, este é um instrumento importante na organização da sucessão por ser, na maioria dos casos, o primeiro passo para o planejamento sucessório já que não transmite o patrimônio, mas tem o objetivo de regulamentar a sucessão, ou seja, as regras da partilha dos bens entre os herdeiros e beneficiários.

O testamento pode ser público ou particular tendo, portanto, a característica de ser as disposições de última vontade do testador, no qual é possível deixar registrado as motivações e as regras da destinação do patrimônio disponível, segundo a vontade do testador que angariou o patrimônio ao longo de sua vida.

Testamento é indicado em quais casos?

O testamento é indicado para dispor sobre 50% (cinquenta por cento) do patrimônio do testador (da parte disponível), pois os outros 50% (cinquenta por cento) fazem parte da legítima e que, obrigatoriamente, são transmitidos para os herdeiros necessários (os descendentes, os ascendentes e o cônjuge).

Explicando melhor a situação do cônjuge, pois sempre é ponto de dúvidas e questionamentos. Nos casamentos formalizados antes de 1977, a regra era o regime da comunhão universal de bens e, portanto, o cônjuge não é herdeiro, mas sim meeiro. Ser meeiro significa que os bens adquiridos antes e durante o casamento pertencem ao casal, com exceção dos bens doados com cláusula de incomunicabilidade.

 Após 1997, a regra passou a ser o da comunhão parcial de bens e, por conseguinte, o cônjuge é meeiro (com relação aos bens adquiridos durante o casamento) e herdeiro se o falecido tiver bens particulares. Já na separação legal ou obrigatória e bens, no caso de cônjuge maior de 70 anos, a Súmula 377 do STF reconhece o direito à meação dos bens adquiridos na constância do casamento, mas não tem direito a herança se o falecido tiver descendentes e ascendentes. E, quanto à separação convencional total de bens, o cônjuge é considerado herdeiro necessário.

Portanto, a dúvida recorrente com relação às disposições do testamento é se é possível excluir o cônjuge da legítima se o casamento for pelo regime da separação convencional de bens. A resposta é negativa, pois, a partir de 2003, quando entrou em vigor o novo Código Civil, o cônjuge, independente do regime de bens do casamento, foi alçado à condição de herdeiro, concorrendo com os filhos e ascendentes.

Portanto, o regime de separação total de bens no casamento somente segrega o patrimônio se ocorrer a dissolução do casamento, não se aplicando para o evento de falecimento do cônjuge.

Para facilitar a compreensão da aplicabilidade do testamento, alguns exemplos de possíveis disposições testamentarias, se houver a existência de herdeiros necessários:

  • Acrescer a participação de herdeiros e de beneficiários: por exemplo, incluir um terceiro como beneficiário da herança ou distribuir de forma desigual a participação dos herdeiros na herança para adequar à vontade do testador com filhos de diversos casamentos, filhos com necessidades e idades diversas etc;
  • Divisão dos bens da melhor maneira possível, como por exemplo, para evitar o condomínio de herdeiros em bens imóveis, pois o condomínio dificulta a administração e a venda, caso não haja consenso entre os herdeiros-proprietários;
  • Nomeação de tutores e curadores para filhos menores e especiais;
  • Regras para gerir o patrimônio de filhos especiais;
  • Gravar os bens transmitidos com cláusulas restritivas (incomunicabilidade, impenhorabilidade e inalienabilidade);
  • Dispensa da colação, por exemplo, se um filho recebeu ajuda dos genitores, o testador pode dispensar a colação, evitando a discussão futura entre os herdeiros de antecipação de legítima, desde que as doações realizadas não tenham excedido a parte disponível.

Outro caso em que o testamento é indicado é se o autor da herança não tiver herdeiros necessários (os descendentes, os ascendentes e o cônjuge), pois poderá dispor livremente do seu patrimônio, deixando para amigos, funcionários, parentes distantes, instituições de caridade. E, neste caso de não haver herdeiros necessários, se não deixar testamento, seus bens irão para os herdeiros facultativos (parentes colaterais até o 1º grau: irmãos, sobrinhos, tios e primos). E se não tiver herdeiros facultativos, seus bens irão para o Município.

Não existe padrão para um testamento. Cada caso tem sua particularidade e o testamento eficaz é o testamento que é adaptado à realidade do testador, dos herdeiros e dos beneficiários.

Este artigo tem caráter genérico e informativo, não constitui opinião legal para qualquer caso específico.

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