Filho socioafetivo, herança e planejamento sucessório

Quem são os membros de uma família? Há algumas décadas, a família era formada pelo casal e seus filhos. Mas, como hoje as pessoas se casam duas ou mais vezes, a família passa a ser configurada com os filhos de casamentos ou uniões estáveis diferentes. Daí o termo filho socioafetivo.

Como no filme “Os seus, os meus, os nossos filhos”[1], a família atualmente é uma entidade complexa. Há os filhos do primeiro, do segundo e terceiro casamento ou união estável e os filhos do cônjuge que pode ter filhos de um ou mais relacionamentos.

E como um dos pilares da família é a harmonia, os pais buscam uma convivência harmônica entre todos os filhos, justificando que todos fazem parte de uma grande família. E desta relação complexa surge a socioafetividade. Neste modelo de paternidade, o laço consanguíneo entre duas pessoas não é relevante, pois o que importa é a afeição mútua e o sentimento de “ser pai”, “ser mãe” ou “ser filho” que uma pessoa sente pela outra.

Filho socioafetivo

A filiação socioafetiva é reconhecida pela sociedade, mas não está prevista no ordenamento jurídico vigente, trazendo insegurança jurídica para os envolvidos em um relacionamento socioafetivo. E por que insegurança jurídica? Porque o filho socioafetivo, uma vez reconhecido juridicamente, passa a ser herdeiro. O IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família possui dois enunciados sobre o tema:

Enunciado 06 – Do reconhecimento jurídico da filiação socioafetiva decorrem todos os direitos e deveres inerentes à autoridade parental.

Enunciado 07 – A posse de estado de filho pode constituir paternidade e maternidade.

Apesar de não haver previsão expressa no ordenamento jurídico da filiação socioafetiva, artigo 1.593 do Código Civil prevê que “O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem”. Logo, o reconhecimento jurídico, se realizado em vida pelo pai ou mãe socioafetivos, mitiga dos riscos uma vez que os demais filhos e cônjuge terão ciência que os filhos socioafetivos terão os mesmos direitos na sucessão que os filhos consanguíneos. Há Estados em que a filiação socioafetiva pode ser reconhecida extrajudicialmente, perante o Cartório de Registro Civil, sem a necessidade de mover ação judicial.

E quando o pai ou mãe socioafetivos não efetuam este reconhecimento em vida? O filho poderá requerer o reconhecimento judicial do relacionamento socioafetivo, comprovando que era tratado como filho pelo pai ou mãe socioafetiva, que usava o nome da família para se apresentar e socialmente é reconhecido como pertencente à família. É o reconhecimento da paternidade socioafetiva post mortem.

O Superior Tribunal de Justiça[2] reconhece a paternidade socioafetiva post mortem. Após o falecimento do pai socioafetivo, o suposto filho ingressou com ação judicial para o reconhecimento da paternidade afetiva, e por consequência, do direito à herança dos bens do falecido. Para os familiares do falecido o reconhecimento da paternidade afetiva após a morte corresponderia a um pedido impossível e, por isto, recorreram da decisão de segunda instância que reconhecera a paternidade socioafetiva. 

Segundo os ministros do caso, foi comprovado a existência de laços de parentesco, tais como, bilhetes do pai para o filho e matérias jornalísticas de colunas sociais sobre festas de aniversário da criança, registros oficiais da Receita Federal atestando que a criança aparecia como dependente do autor da herança, entre outras provas.

O entendimento do Tribunal foi que “A consagração da paternidade real exercida se afere pelo fato deste usar o nome do seu pai socioafetivo há muito tempo, já que tem no seu registro a marca da sua identidade pessoal, além de ter sido beneficiado por meio de afeto, assistência, convivência prolongada, com a transmissão de valores e por ter ficado conhecido perante a sociedade como detentor do ‘estado de posse de filho’. A posse de estado de filho consiste justamente no desfrute público e contínuo da condição de filho legítimo, como se percebe do feito em análise”.

No Tribunal de Justiça de São Paulo, há decisões que reconhecem a paternidade socioafetiva post mortem justificando que a “verdade real se sobrepõe à formal”[3] e que “(..) Segundo a jurisprudência do STJ, as regras que comprovam a filiação socioafetiva são: o tratamento do menor como se filho fosse e o conhecimento público dessa condição, o histórico escolar revelando as diversas cidades onde a autora estudou, os boletins escolares assinados pelo de cujus, as fotografias que retratam a autora desde sua infância até a fase adulta ao lado do falecido, especialmente a que aparece o de cujus levando a autora ao altar em seu casamento, bem como, o depoimento das testemunhas comprovam o tratamento da autora como se filha fosse e o conhecimento público dessa condição. Aplicação analógica da adoção póstuma, a qual pode ser admitida mesmo que o adotante não tenha dado início ao processo formal para tanto. Existente o afeto entre pai e filha manifestado em uma relação de mútuo auxílio, respeito e amparo, é acertado desconsiderar o vínculo meramente sanguíneo, para reconhecer a existência de filiação jurídica (…)”[4]

Por outro lado, há casos em que o pedido de reconhecimento de paternidade socioafetiva não foi aceito por não se comprovar a vontade clara e inequívoca do pretenso pai, pois somente a existência de dependência econômica não é suficiente para o recolhimento da paternidade socioafetiva. Em um julgamento do Tribunal de Justiça de São Paulo[5], foi decidido que “(..) dependência econômica não é suficiente elemento para configurar paternidade, em especial porque rompida com a extinção da união estável entre o de cujus e a mãe biológica do autor. Necessidade da existência de opção por parte do pai supostamente afetivo (…)”.

Conclusão

Portanto, as famílias que possuem convivência com filhos do cônjuge ou companheiro e que possuem patrimônio, no planejamento sucessório é fundamental considerar as possíveis relações socioafetivas, pois os filhos socioafetivos, devido à isonomia filial, são possuidores dos mesmos direitos (e deveres) de todos os demais filhos, independentemente da natureza dessa filiação, sendo absolutamente possível a sucessão por parte de um indivíduo que veio a tornar-se filho do falecido devido aos laços afetivos.

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[1] Yours, Mine and Ours (Original), 2005.

[2] http://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias-antigas/2016/2016-04-19_13-19_STJ-reconhece-a-paternidade-socioafetiva-post-mortem.aspx

[3] APEL.Nº:1000678-85.2018.8.26.0157

[4] Apelação nº 1004890-30.2018.8.26.0132.00000

[5] Apelação nº 1003029-38.2017.8.26.0360

O planejamento sucessório, um assunto muitas vezes evitado pelas famílias, tem sido repensado após esta pandemia da Covid-19. Afinal, há uma percepção geral de que a vida é fugaz e que eventos imprevisíveis e impossíveis podem acontecer. Outro fator que tem levado as famílias a considerar o início do planejamento sucessório é o projeto de lei que tramita na Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo (PL nº 250/2020) que propõe alterações na tributação das operações sujeitas ao Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD), com a progressividade de alíquotas, alteração de base de cálculo e inclusão dos planos de previdência complementar.

Hoje, o ITCMD, que incide na hipótese de transmissão de herança causa mortis ou nas doações e usufrutos, é apurado pela aplicação da alíquota fixa de 4% sobre a respectiva base de cálculo.

Na proposta do PL nº 250/2020, a alíquota passa a ser progressiva, podendo chegar até 8%, de acordo com o valor da base de cálculo:

Herança/Legados
Base de Cálculo
(em R$, com base na UFESP para 2020)
Nova alíquota proposta
Até R$ 276.000,00 0%
De R$ 276.000,01 até R$ 828.300,00 4%
De R$ 828.300,01 até R$ 1.380.500,00 5%
De R$ 1.380.500,01 até R$ 1.932.700,00 6%
De R$ 1.932.700,01 até R$ 2.484.900,00 7%
Acima de R$ 2.484.900,00 8%
Doações
Base de Cálculo
(em R$, com base na UFESP para 2020)
Nova alíquota proposta
Até R$ 69.025,00 0%
De R$ 69.025,01 até R$ 414.150,00 4%
De R$ 414.150,01 até R$ 1.380.500,00 5%
De R$ 1.380.500,01 até R$ 1.932.700,00 6%
De R$ 1.932.700,01 até R$ 2.484.900,00 7%
Acima de R$ 2.484.900,00 8%

Na doação com reserva de usufruto, atualmente a base de cálculo do ITCMD equivale a 2/3 do valor do bem e a parcela remanescente do imposto é recolhida no momento da extinção do usufruto. Na proposta, a base de cálculo reduzida no ITCMD será aplicável apenas nas hipóteses de transmissão não onerosa da nua-propriedade, quando o transmitente não tiver sido o último titular do domínio pleno.

E com relação aos bens imóveis, a regra atual é que a base de cálculo do ITCMD não deve ser inferior à base de cálculo do IPTU relativo aos imóveis urbanos e, quanto ao imóvel rural, o valor total do imóvel declarado pelo contribuinte no lançamento do ITR – Imposto Territorial Rural. No PL nº 250/2020, a base de cálculo do ITCMD corresponderia ao valor de mercado dos imóveis urbanos ou rurais divulgados pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo (SEFAZ/SP), com base em convênios, termos de cooperação, parcerias podendo contratar serviços especializados ou outros procedimentos previstos na legislação para apuração do valor.

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E enquanto o valor de mercado não for divulgado pela SEFAZ/SP, o ITCMD seria calculado da seguinte forma: para o imóvel urbano, o valor utilizado pela administração tributária municipal do local do bem para fins de tributação do ITBI (Imposto de Transmissão de Bens Imóveis) e, para o imóvel rural, o valor da terra-nua e de imóveis com benfeitorias divulgado pela Secretária de Agricultura e Abastecimento do Estado de São Paulo.

Nos planos de previdência complementar, que hoje são isentos de ITCMD, a isenção passa a ser somente aplicada aos pagamentos realizados pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e ao São Paulo Previdência (SPPREV), passando a incidir sobre os valores transmitidos pelas instituições privadas de previdência complementar e sociedades seguradoras.

E, por fim, quanto a ações (que não sejam objeto de negociação em bolsa de valores e/ou que não tenha sido negociadas nos últimos 180 dias) e quotas sociais, que hoje o ITCMD incide sobre o valor patrimonial, passará a ser calculado sobre o valor do patrimônio líquido da sociedade, corrigido pela reavaliação dos ativos e passivos e pela atualização dos ativos ao valor de mercado na data do fato gerador.

Importante lembrar que com relação a bens localizados no exterior a não incidência do ITCMD é alvo de polêmica entre o fisco e os contribuintes. A tese que vem prevalecendo no Judiciário é a de que o ITCMD não incide sobre bens localizados no exterior por falta de previsão em lei complementar, de caráter nacional, como exige a Constituição Federal, sendo insuficiente a previsão de incidência em lei estadual.

Além do PL nº 250/2020, há outros projetos de lei em tramitação que, em linhas gerais, trazem um aumento significativo no valor do ITCMD que incidirá na transmissão da herança, além de incluir os planos de previdência complementar. Neste contexto legal, antecipar o planejamento sucessório é uma forma de reduzir incertezas sobre o potencial aumento do custo na transmissão da herança.

Este artigo tem caráter genérico e informativo, não constitui opinião legal para qualquer caso específico.

Entrou em vigor no dia 12 de junho de 2020 a Lei nº 14.010/20 que institui normas de caráter transitório e emergencial para regulação das relações jurídicas de direito privado em virtude da pandemia da Covid-19, Lei Regime Jurídico Emergencial e Transitório – Lei do RJET. O objeto do projeto de lei foi atenuar as consequências socioeconômicas da pandemia para preservar contratos e orientar as decisões judiciais.

A lei sancionada não estabelece regras permanentes ou revoga regras em vigência, mas sim suspende normas que são incompatíveis com o período excepcional de instabilidade social e econômica causada pela pandemia. Se não houvesse a Lei do RJET, as relações privadas impactadas pela pandemia deveriam ser analisadas à luz dos preceitos do Código Civil, mas esta nova lei tem por objetivo pacificar os conflitos privados, condensando, em um diploma legal, os preceitos para dirimir a solução dos conflitos.

Regime Jurídico Emergencial e Transitório

Foi fixado nesta lei emergencial a data de 20 de março de 2020, data do Decreto Legislativo nº 6 que decretou o estado de calamidade pública, como o termo inicial para a aplicação da Lei do RJET.

No artigo 3º, os prazos prescricionais e decadenciais ficam impedidos ou suspensos a partir da data da entrada em vigor da Lei do RJET até 30 de outubro de 2020. Esta medida tem por objetivo resguardar os interesses dos credores em geral pois, a pandemia dificultou o acessar cartórios e repartições públicas, angariar documentos, contratar assessoria e impactou a rotina de trabalho dos Tribunais.

E no artigo 10º, na linha do artigo 3º, também suspende o prazo de aquisição para a propriedade imobiliária ou mobiliária nas diversas espécies de usucapião a partir da vigência da lei até 30 de outubro de 2020.

Importante registrar que o artigo 21 prevê que a lei emergencial entra em vigor na data de sua publicação. Logo, para situações de prescrição e decadência já ultimados até o início da vigência da lei, não há a possibilidade de retroatividade da lei.

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Ainda na lei emergencial, há a permissão para a realização de assembleia geral por meios eletrônicos, mesmo que não haja a permissão no estatuto ou contrato social. E a manifestação dos participantes poderá ocorrer por qualquer meio eletrônico indicado pelo administrador que assegure a identificação do participante e a segurança do voto, produzindo todos os efeitos legais de uma assinatura presencial.

Em termos práticos, a ata poderá ser redigida unilateralmente pelo administrador atestando o que ocorreu na assembleia, sendo recomendável que a assembleia seja gravada, constando na ata que todos os participantes tiveram ciência que a assembleia seria gravada.

Contudo, dispositivos importantes para a área contratual foram vetados pela sanção presidencial. Os artigos que foram vetados:

A resilição, resolução e revisão dos contratos 

Art. 6º As consequências decorrentes da pandemia do coronavírus (Covid-19) nas execuções dos contratos, incluídas as previstas no art. 393 do Código Civil, não terão efeitos jurídicos retroativos.

Art. 7º Não se consideram fatos imprevisíveis, para os fins exclusivos dos arts. 317, 478, 479 e 480 do Código Civil, o aumento da inflação, a variação cambial, a desvalorização ou substituição do padrão monetário.

§ 1° As regras sobre revisão contratual previstas na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor) e na Lei nº 8.245, de 18 de outubro de 1991, não se sujeitam ao disposto no caput deste artigo.

§ 2° Para os fins desta Lei, as normas de proteção ao consumidor não se aplicam às relações contratuais subordinadas ao Código Civil, incluindo aquelas estabelecidas exclusivamente entre empresas ou empresários.

As razões do veto Presidencial para os artigos 6º e 7º foram que “a propositura legislativa, contraria o interesse público, uma vez que o ordenamento jurídico brasileiro já dispõe de mecanismos apropriados para modulação das obrigações contratuais em situação excepcionais, tais como os institutos da força maior e do caso fortuito e teorias da imprevisão e da onerosidade excessiva”.

Entretanto, a redação dos artigos 6º e 7º proposta estava na linha da Lei da Liberdade Econômica de menor intervenção judicial nas relações contratuais privadas e privilegia o princípio de que os contratos celebrados devem ser cumpridos ao excluir da possibilidade de rescisão ou revisão o aumento da inflação, a variação cambial, a desvalorização ou substituição do padrão monetário.

Neste contexto legal com o veto dos artigos acima, sob o argumento de que a pandemia da Covid-19 é um fato imprevisível e que alterou a base do negócio, é possível a um dos contratantes seguir duas alternativas: (i) renegociar o valor e as condições do contrato (artigo 317 do Código Civil[1]) ou (ii) requerer a rescisão do contrato, sem a incidência de multa contratual (artigos 478, 479 e 480 do Código Civil[2]).

E por que a pandemia pode ser considerada um fato imprevisível? Porque no momento da negociação do contrato as bases negociais foram livremente pactuadas entre as partes e, no decorrer do cumprimento do contrato, a pandemia, a decretação de calamidade pública pelo Governo Federal e pelo Governo Estadual e as restrições governamentais para o exercício das atividades empresariais impactaram os negócios das partes, levando à uma mudança drástica na situação econômico-financeira de uma das partes.

Logo, é possível a uma das partes requerer a revisão do contrato objetivando o reequilíbrio das condições comerciais devido à pandemia do Covid-19 para readequar os termos contratuais à nova realidade para se alcançar o reequilíbrio econômico das partes.

Este artigo tem caráter genérico e informativo, não constitui opinião legal para qualquer caso específico.


[1] Art. 317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação

[2] Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.

Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as condições do contrato.

Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.

O agronegócio é fundamental na economia brasileira e representa 21,4% do PIB total do País, de acordo com o levantamento feito pela Confederação da Agricultura e Pecuária do Brasil (CNA).

O Presidente da República, em 7 de abril de 2020, sancionou a Nova Lei do Agronegócio (Lei nº 13.986/2020), e, dentre as novidades, destacam-se aspectos mais voltados ao financiamento e à viabilização financeira do setor, estabelecendo instrumentos que agilizam e desburocratizam os financiamentos, concedendo maior segurança aos credores, reduzindo os custos do crédito rural e, consequentemente, gerando mais oportunidades para os produtores rurais expandirem os seus negócios.

Dentre algumas novidades trazidas pela legislação, destacam-se as inovações relacionadas ao Fundo Garantidor Solidário (FGS), o patrimônio rural de afetação e a Cédula Imobiliária Rural (CIR):

  • Fundo Garantidor Solidário (FGS): modalidade de garantia aplicável a operações de crédito tomado por produtor rural destinada a todas operações do agronegócio, como aquisição de equipamentos, veículos, tecnologia, maquinário, armazenagem, insumos de produção, transporte e seguros. De acordo com a legislação, o FGS poderá ser composto de pelo menos dois devedores, o credor e o garantidor, se houver.
  • Patrimônio Rural de Afetação: instrumento que permite ao produtor rural o desmembramento de parte do seu patrimônio para figurar como garantia em operações de crédito, sendo que os bens integrantes do patrimônio rural em afetação não se comunicam com os demais bens, direitos e obrigações do patrimônio geral do proprietário ou de outros patrimônios rurais em afetação por ele constituídos.
  • Cédula Imobiliária Rural (CIR): título de crédito emitido por produtor rural proprietário de imóvel rural, em favor de instituição financeira, para obtenção de crédito. A cédula protege o direito da instituição financeira, pois caso o emitente não pague a dívida no vencimento, o credor pode exercer de imediato o direito à transferência, para a sua titularidade, do registro da propriedade do imóvel que foi dado em garantia do crédito, ou de sua fração.

Em relação a Cédula de Produto Rural (CPR), este instrumento já estava previsto na Lei 8.929/1994, mas agora com a aprovação da nova Lei do Agro, amplia o rol de legitimados a emitir o instrumento, como o Produtor Rural, a Cooperativa Agropecuária e Associação de Produtores Rurais. Ainda, quando emitida em patrimônio de afetação, a CPR além de não integrar os bens do produtor rural em caso de pedido de recuperação judicial, o instrumento poderá ser emitido para renegociação de dívidas com altas taxas de juros e multas, beneficiando tradings e instituições financeiras.

Em que pese a Lei do Agro ter como objetivo a redução dos custos do crédito rural, há uma forte concorrente de que a legislação protege (e muito) os credores, recomendando-se que o produtor rural, antes de vincular seu patrimônio rural para a tomada de crédito, faça uma análise das consequências jurídicas por meio de sua assessoria.

Este artigo tem caráter genérico e informativo, não constitui opinião legal para qualquer caso específico.

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O planejamento sucessório, um assunto muitas vezes evitado pelas famílias, tem sido repensado após esta pandemia da Covid-19, pois há uma percepção geral de que a vida é fugaz e que eventos imprevisíveis e impossíveis podem acontecer. Esse artigo destaca o testamento como instrumento possível de ser utilizado.

Outros fatores que têm levado as famílias a considerar o início do planejamento sucessório é o projeto de lei que tramita na Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo (PL nº 250/2020), que propõe alterações na tributação das operações sujeitas ao Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD), com a progressividade de alíquotas (chegando até 8%).

Há diversos instrumentos que podem ser utilizados para a organização e formatação de um planejamento sucessório tais como o testamento, alteração do regime de casamento, pacto antinupcial, bens no exterior, doação com reserva de usufruto de bens imóveis, de quotas sociais, de ações, de cotas de fundos de investimentos, holdings etc.

Especificamente sobre o testamento, este é um instrumento importante na organização da sucessão por ser, na maioria dos casos, o primeiro passo para o planejamento sucessório já que não transmite o patrimônio, mas tem o objetivo de regulamentar a sucessão, ou seja, as regras da partilha dos bens entre os herdeiros e beneficiários.

O testamento pode ser público ou particular tendo, portanto, a característica de ser as disposições de última vontade do testador, no qual é possível deixar registrado as motivações e as regras da destinação do patrimônio disponível, segundo a vontade do testador que angariou o patrimônio ao longo de sua vida.

Testamento é indicado em quais casos?

O testamento é indicado para dispor sobre 50% (cinquenta por cento) do patrimônio do testador (da parte disponível), pois os outros 50% (cinquenta por cento) fazem parte da legítima e que, obrigatoriamente, são transmitidos para os herdeiros necessários (os descendentes, os ascendentes e o cônjuge).

Explicando melhor a situação do cônjuge, pois sempre é ponto de dúvidas e questionamentos. Nos casamentos formalizados antes de 1977, a regra era o regime da comunhão universal de bens e, portanto, o cônjuge não é herdeiro, mas sim meeiro. Ser meeiro significa que os bens adquiridos antes e durante o casamento pertencem ao casal, com exceção dos bens doados com cláusula de incomunicabilidade.

 Após 1997, a regra passou a ser o da comunhão parcial de bens e, por conseguinte, o cônjuge é meeiro (com relação aos bens adquiridos durante o casamento) e herdeiro se o falecido tiver bens particulares. Já na separação legal ou obrigatória e bens, no caso de cônjuge maior de 70 anos, a Súmula 377 do STF reconhece o direito à meação dos bens adquiridos na constância do casamento, mas não tem direito a herança se o falecido tiver descendentes e ascendentes. E, quanto à separação convencional total de bens, o cônjuge é considerado herdeiro necessário.

Portanto, a dúvida recorrente com relação às disposições do testamento é se é possível excluir o cônjuge da legítima se o casamento for pelo regime da separação convencional de bens. A resposta é negativa, pois, a partir de 2003, quando entrou em vigor o novo Código Civil, o cônjuge, independente do regime de bens do casamento, foi alçado à condição de herdeiro, concorrendo com os filhos e ascendentes.

Portanto, o regime de separação total de bens no casamento somente segrega o patrimônio se ocorrer a dissolução do casamento, não se aplicando para o evento de falecimento do cônjuge.

Para facilitar a compreensão da aplicabilidade do testamento, alguns exemplos de possíveis disposições testamentarias, se houver a existência de herdeiros necessários:

  • Acrescer a participação de herdeiros e de beneficiários: por exemplo, incluir um terceiro como beneficiário da herança ou distribuir de forma desigual a participação dos herdeiros na herança para adequar à vontade do testador com filhos de diversos casamentos, filhos com necessidades e idades diversas etc;
  • Divisão dos bens da melhor maneira possível, como por exemplo, para evitar o condomínio de herdeiros em bens imóveis, pois o condomínio dificulta a administração e a venda, caso não haja consenso entre os herdeiros-proprietários;
  • Nomeação de tutores e curadores para filhos menores e especiais;
  • Regras para gerir o patrimônio de filhos especiais;
  • Gravar os bens transmitidos com cláusulas restritivas (incomunicabilidade, impenhorabilidade e inalienabilidade);
  • Dispensa da colação, por exemplo, se um filho recebeu ajuda dos genitores, o testador pode dispensar a colação, evitando a discussão futura entre os herdeiros de antecipação de legítima, desde que as doações realizadas não tenham excedido a parte disponível.

Outro caso em que o testamento é indicado é se o autor da herança não tiver herdeiros necessários (os descendentes, os ascendentes e o cônjuge), pois poderá dispor livremente do seu patrimônio, deixando para amigos, funcionários, parentes distantes, instituições de caridade. E, neste caso de não haver herdeiros necessários, se não deixar testamento, seus bens irão para os herdeiros facultativos (parentes colaterais até o 1º grau: irmãos, sobrinhos, tios e primos). E se não tiver herdeiros facultativos, seus bens irão para o Município.

Não existe padrão para um testamento. Cada caso tem sua particularidade e o testamento eficaz é o testamento que é adaptado à realidade do testador, dos herdeiros e dos beneficiários.

Este artigo tem caráter genérico e informativo, não constitui opinião legal para qualquer caso específico.

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O crescimento da pandemia da Covid-19 e as restrições de locomoção exigiram, de forma repentina, a mudança na rotina dos funcionários, alterando a forma de trabalho presencial para o teletrabalho (habitualmente conhecido como home office) para mitigar o contágio da doença. Veja como ficam as horas extras e outros temas.

Devido a essa mudança de cenário, que foi reconhecida pelo Governo Federal como calamidade pública, a Medida Provisória nº 927/2020 editada permite a alteração do regime de trabalho presencial para o home office, trabalho remoto ou outro tipo de trabalho a distância e até determinar o retorno ao regime de trabalho presencial. Independentemente da existência de acordos individuais ou coletivos, dispensado o registro prévio da alteração no contrato individual de trabalho.

A Medida Provisória, seguindo as alterações da reforma trabalhista, definiu como teletrabalho, trabalho remoto ou trabalho a distância a prestação de serviços preponderante ou totalmente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias da informação e comunicação que, por sua natureza, não configurem trabalho externo.

Horas extras

Com relação às horas extras, o empregador, segundo o art. 62, III da CLT, é dispensado de controlar a jornada de trabalho de seus empregados em regime de teletrabalho. Isso significa dizer que esses empregados, em tese, não têm direito às remunerações por jornadas suplementares (horas extras), noturnas, em sobreaviso, por exemplo.

E a Medida Provisória nº 927/2020 prevê expressamente que o tempo de uso de aplicativos e programas de comunicação fora da jornada de trabalho normal do empregado não constitui tempo à disposição, regime de prontidão ou de sobreaviso, exceto se houver previsão em acordo individual ou coletivo.

Com relação redução proporcional da jornada e do salário prevista na Medida Provisória nº 936/2020, a norma é genérica, com previsão ampla que se aplica a todos os empregados. Contudo, se nesta modalidade de regime de trabalho não há controle de jornada, como reduzir a jornada e o salário?

Sobre controle de jornada no trabalho home office, a Portaria 373/2011 do Ministério do Trabalho e Emprego, que dispõe sobre a possibilidade de adoção, pelos empregadores, de sistemas alternativos de controle de jornada de trabalho, prevê que os controles “alternativos” de jornada de trabalho, como aqueles feitos por login em sistemas, aplicativos, sistemas telefônicos ou pela internet, são autorizados apenas se negociados com o sindicato dos empregados.

Neste cenário, se a redução de salário for aplicada aos empregados em regime de home office que não possuem controle de jornada “alternativos”, a redução do salário poderá ser questionada no futuro sob a alegação que não houve a redução da jornada de trabalho.

Este artigo tem caráter genérico e informativo, não constitui opinião legal para qualquer caso específico.

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Ebook

O Lassori produziu um ebook reunindo os principais impactos legais para auxiliar sua empresa a atuar em conformidade com a lei vigente. Baixe o ebook e informe-se!

O escritório, tutelando os interesses de uma empresa de montagens, obteve decisão judicial favorável junto ao Tribunal Superior do Trabalho (TST) para afastar o reconhecimento de grupo econômico e excluí-la do processo.

Entenda o caso: o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, mantendo a sentença proferida em 1ª instância, entendeu pela responsabilidade solidária entre as empresas pelas obrigações trabalhistas devidas ao empregado, vez que as duas empresas atuavam no mesmo ramo de atividade e possuíam um sócio em comum, com fundamento no artigo 2º, §2º, da CLT.

Entretanto, a reforma trabalhista alterou o artigo 2° da CLT, modificando o § 2° e incluído o § 3°.

Assim, o § 2° instituiu que sempre que uma ou mais empresas, ainda que tenham personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo que guardada sua autonomia, integram o mesmo grupo econômico.

Já o § 3°, por sua vez, determina que a mera identidade de sócios não caracteriza o grupo econômico, sendo necessário demonstrar o interesse integrado e efetiva comunhão de interesses, bem como atuação conjunta das empresas deste sócio comum.

No caso dos autos[1], aplicando a legislação que instituiu a reforma trabalhista, o TST entendeu que o Tribunal de origem proferiu decisão contrária à lei, consignando em seu decisório que a mera existência de sócios em comum e de relação de coordenação entre as empresas não constituem elementos suficientes à configuração de grupo econômico, sendo imprescindível a existência de controle e fiscalização por uma empresa líder sobre as demais empresas.

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[1] Processo nº TST-RR-1000130-73.2017.5.02.0073

Por Juliana Assolari

Desde o início da pandemia da Covid-19, devido ao fechamento do comércio, restrições de locomoção, isolamento obrigatório dos grupos de risco, queda da demanda, paralisação da indústria automobilística etc., as empresas têm enfrentado um dilema: não tenho caixa para pagar os fornecedores, o que fazer?

A primeira saída que vem à discussão é entrar com pedido de recuperação judicial. Mas, será esta a melhor alternativa? Será a recuperação judicial a tábua de salvação da empresa para navegar nas águas turbulentas da pandemia? Esta alternativa exige uma análise minuciosa para verificar se é a alternativa viável para salvaguardar a manutenção das atividades da empresa.

O primeiro ponto a ser analisado é o tempo do processo judicial. O Juiz Daniel Carnio Costa, titular da 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo, expõe que, em razão da Covid-19, os credores têm buscado a Justiça para receber seus créditos e, por outro lado, os devedores têm buscado a revisão do contrato ou o não cumprimento da obrigação. E comenta que se estas demandas se transformarem em milhões de processos, o Judiciário não terá braços para lidar com o volume da demanda ocasionando a ineficiência da ação judicial, pois, na demora da eficiência da tutela jurisdicional,  grande parte dos devedores não terão mais renda e faturamento para pagar seus credores[1].

Outro ponto deve que ser considerado, que é potencialmente uma consequência do pedido de recuperação judicial, é a potencial escassez de crédito. Uma pesquisa do Banco Central, divulgada pelo O Estado de S. Paulo em 29/04/2020[2], demonstra que o saldo de crédito subiu 9% nas operações com companhias de maior porte, houve alta de apenas 2,1% no caso das menores[3]. Se há dificuldade de acesso ao crédito, esta dificuldade aumenta sobremaneira para a empresa em recuperação judicial, pois, tão logo é deferido o processamento da recuperação, há uma retração natural do mercado de crédito que resiste em emprestar dinheiro à empresa em regime de recuperação judicial.

Antes da pandemia da Covid-19, um levantamento realizado pelo Observatório de Insolvência da PUC-SP, divulgado pelo O Estado de S. Paulo em 15/09/2019, demonstra que 60% das empresas do Estado de São Paulo que optaram pelo processo judicial entre 2010 e 2018 não conseguiram cumprir o plano nos dois primeiros anos, tendo criado um leva de empresas “zumbis”, sem capacidade de investimento e de geração de caixa[4].

Portanto, dado que a crise atual ocasionada pela Covid-19 é muito mais severa que as crises anteriores, a expectativa de que uma empresa em recuperação judicial tenha mais dificuldades de soerguer-se é muito mais latente, pois, além da dificuldade de acesso ao crédito, haverá a dificuldade de retomada das atividades empresariais para a “nova normalidade”, dificuldade de previsão de como serão os negócios pós-pandemia, aliadas ao alto custo de manutenção de uma recuperação judicial.

Neste cenário, nos momentos iniciais de uma crise financeira da empresa, uma alternativa legal a ser analisada pela empresa em dificuldades é a Recuperação Extrajudicial, regulamentada pela Lei nº 11.101/2002 (Lei de Recuperação Judicial e Falência), que permite a continuidade das atividades empresariais sem a necessidade de intervenção de um administrador judicial, do Ministério Público ou do envolvimento de todas as classes de credores da empresa.

O fato de não ter o envolvimento de um administrador judicial e as negociações serem realizadas pela própria empresa significa menos burocracia e menos custos, pois na Recuperação Judicial, além dos honorários do administrador judicial, há os custos de realizações de assembleias e as custas judiciais, além dos prazos processuais e potencial morosidade do trâmite judicial se houver a sobrecarga do judiciário pós-pandemia.

Por outro lado, na Recuperação Extrajudicial o plano de pagamento não tem o fôlego do stay period (180 dias) que há na Recuperação Judicial, e concedido após o deferimento do pedido de recuperação, prazo que é concedido para a reorganização das atividades empresariais sem risco de penhora ou constrição que prejudique a construção do plano para a sobrevivência das atividades empresariais.

Em linhas gerais, a Recuperação Extrajudicial é uma reestruturação de dívidas celebrada entre a empresa devedora e determinada classe de credores, por exemplo, os fornecedores, com o objetivo de celebrar um acordo para o pagamento da dívida. O acordo é a aceitação pelos credores do plano de pagamento proposto pela empresa devedora, sendo que o plano não poderá contemplar o pagamento antecipado de dívidas nem tratamento desfavorável a qualquer credor. Contudo, os créditos de natureza tributária e trabalhista, adiantamento de contrato de câmbio para exportação e os créditos extraconcursais (credor fiduciários de bens móveis ou imóveis, por exemplo).

O plano poderá abranger a totalidade de uma ou mais espécies de créditos, ou grupo de credores da mesma natureza e sujeitos a semelhantes condições de pagamento e, a critério da empresa devedora, poderá ou não ser homologado judicialmente. Entretanto, é necessária a homologação judicial para obrigar a todos os credores das espécies por ele abrangidas, com relação aos créditos constituídos até a data do pedido de homologação, desde que haja a concordância/adesão de 3/5 (três quintos) de todos os créditos de cada espécie abrangidos na Recuperação Extrajudicial.

A sentença de homologação do plano de recuperação judicial tem natureza de título executivo judicial e, portanto, se o plano não for cumprido, poderá ser acionado judicialmente.

Cada empresa tem sua história, suas peculiaridades, suas realidades. Portanto, no momento de crise é necessário avaliar as alternativas factíveis de recuperação da empresa, pois a falência das atividades empresariais não traz benefícios ao devedor, ao credor e à sociedade como um todo.

Este artigo tem caráter genérico e informativo, não constitui opinião legal para qualquer caso específico.


[1] https://www.conjur.com.br/2020-abr-22/tribunais-podem-nao-dar-conta-demandas-recuperacao-judicial

[2] https://bit.ly/digital-estadao-lassori

[3] O Banco Central classifica como pequenas e médias empresas aquelas com receita bruta anual até 300MM ou ativos até 240MM. Acima destes valores são consideradas empresas de grande porte

[4] https://economia.uol.com.br/noticias/estadao-conteudo/2019/09/15/em-sp-quase-60-das-empresas-em-recuperacao-judicial-viram-zumbis.htm

Artigo de Juliana Assolari

Desde o início da pandemia do covid-19, devido ao fechamento do comércio, restrições de locomoção, isolamento obrigatório dos grupos de risco, queda da demanda etc., as relações entre locadores e locatários de imóveis comerciais têm sido conturbadas devido à ocorrência de moratória, pedido de desconto e renegociação do valor do aluguel. Por isso, esse artigo aborda o tema contrato de locação comercial.

Segundo pesquisa do SEBRAE, 83,2% dos pequenos negócios no Estado de São Paulo atuam no comércio e em serviços[1], geram 27% do PIB e 49% dos empregos formais do Estado de São Paulo[2]. Ainda, pela pesquisa do SEBRAE[3], foi levantado que as empresas de pequeno porte (receita bruta anual até R$ 4,8 milhões) têm fôlego de caixa de apenas 21 dias. Já as grandes empresas e as mais capitalizadas, têm fôlego de caixa de 90 dias[4].

Neste cenário, resta evidente que o locador e o locatário são forçados a rever sua posição contratual, pois, querer manter-se na posição de que o contrato deve ser cumprido (invocação do princípio do pacta sunt servanda pelo locador) ou, no extremo, exigir a cessação dos pagamentos dos aluguéis (imposição da moratória pelo locatário) significará que as partes levarão para o judiciário dirimir a questão.

Levando a questão para ser dirimida judicialmente, o locador e locatário devem considerar que (i) não há jurisprudência firmada sobre parâmetros de percentual de desconto ou renegociação do aluguel devido a pandemia, já que a situação pelo qual o País atravessa é totalmente atípica; (ii) que há projeto de lei em tramitação (PL nº 1179/2020) que impede a concessão de liminar de despejo até 30/10/2020 para as ações de despejo por falta de pagamento distribuída após 20/03/2020; (iii) o tempo e custos despendidos em uma ação judicial e (iv) risco do entendimento judicial não ser adequado ao caso concreto, pois, cada situação tem as suas peculiaridades.

Portanto, sob o argumento legal de que a pandemia do Covid-19 é um fato imprevisível e que alterou a base do negócio, é possível ao locatário seguir duas alternativas: (i) renegociar o valor do aluguel com o locador (artigo 317 do Código Civil[5]) ou (ii) requerer a rescisão do contrato de locação, sem a incidência de multa contratual (artigos 478, 479 e 480 do Código Civil[6]).

E por que a pandemia pode ser considerada um fato imprevisível? Porque no momento da negociação do contrato de locação as bases negociais foram livremente pactuadas entre locador e locatário e, no decorrer do cumprimento do contrato, a pandemia, a decretação de calamidade pública pelo Governo Federal e pelo Governo Estadual e as restrições governamentais para o exercício das atividades empresariais impactaram os negócios do locatário, levando à uma mudança drástica na situação econômico-financeira de uma das partes.

Logo, é possível ao locatário requerer a revisão do contrato de locação objetivando o reequilíbrio do contrato de locação devido à pandemia do Covid-19 para readequar o aluguel à nova realidade. E, esta nova realidade, deve considerar não somente a condição do locatário, mas também do locador, sob pena de não se alcançar o reequilíbrio econômico das partes.

Sobre a revisão do contrato de locação, recomenda-se, baseando-se na premissa da divisão de prejuízos, que sejam observados os seguintes critérios[7]:

  • Análise do lucro decorrente do contrato de acordo com a atividade desenvolvida;
  • Análise decorrente da capacidade econômico-financeira das partes contratantes;
  • Análise do ramo de atividade e seu potencial de mais rápida ou mais lenta recuperação e
  • Evitar-se, a qualquer custo, a moratória completa, pois ela gera a ruptura do elemento preço, uma sensação de caos social e, no mais das vezes, graves danos à outra parte.

Uma dificuldade fática sobre a renegociação contratual, neste momento, é o fato de que (i) há um evento que enseja a mudança da base negocial (a pandemia), (ii) uma data inicial (20/03/2020 data de publicação do Decreto Legislativo nº 6 que decretou o estado de calamidade pública), mas (iii) não há uma data final para a cessação dos efeitos da pandemia.

Portanto, no cenário atual, mostra-se impossível vincular o desconto ou a redução do aluguel, quando negociada e acordada entre locador e locatário, até o final da pandemia do Covid-19, pois, qual será a data do término da pandemia?

O término da quarentena imposta pelas autoridades implicará na retomada imediata das atividades empresariais? Implicará na volta imediata à situação existente antes do início da pandemia quando locador e locatário estavam em situação paritária, ou seja, em situação de discutir os termos do contrato de forma igualitária sob a luz do princípio da autonomia da vontade?

São muitas perguntas cujas respostas independem da vontade do locador ou do locatário, pois todos estão no mesmo barco chamado Brasil, cujo manche está nas mãos das autoridades governamentais. Assim, por ora, recomenda-se que o locador e o locatário tenham amplo e aberto diálogo e que eventuais negociações sejam consideradas por 60, 90 ou 120 dias, dependendo do caso, deixando-se as portas abertas da renegociação para revisão da situação locatícia até a volta da nova[8] normalidade.


[1] https://www.sebrae.com.br/Sebrae/Portal%20Sebrae/UFs/SP/Pesquisas/Relatorio-Coronavirus-V2.pdf

[2] https://www.sebrae.com.br/Sebrae/Portal%20Sebrae/UFs/SP/Pesquisas/Relatorio-FinancasMPE-corona-VF3.pdf

[3] https://www.sebrae.com.br/Sebrae/Portal%20Sebrae/UFs/SP/Pesquisas/Relatorio-FinancasMPE-corona-VF3.pdf

[4] https://exame.abril.com.br/negocios/metade-das-grandes-empresas-tem-caixa-para-suportar-3-meses-sem-receita/

[5] Art. 317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação.

[6] Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.

Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as condições do contrato.

Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.

[7] SIMÃO, José Fernando. O contrato nos tempos da COVID-19”. Esqueçam a força maior e pensem na base do negócio, em 06/04/2020. https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-contratuais/323599/o-contrato-nos-tempos-da-covid-19–esquecam-a-forca-maior-e-pensem-na-base-do-negocio

[8] Diz-se nova normalidade porque antropólogos, historiadores, economistas têm escrito sobre as possibilidades de como será a “nova realidade mundial” pós Covid-19.

Por Glauber Ortolan

Em 15 de março de 1990 – com a implementação do Plano Econômico do então Presidente da República, mais conhecido por Plano Collor 1 –, praticamente todas as operações bancárias e financeiras sofreram alterações. Contudo, alguns dos critérios adotados, especialmente pelo Banco do Brasil, em razão de comunicado errôneo do Banco Central, foram ilegais – especialmente aqueles para reajustar as dívidas decorrentes de empréstimos, custeios, investimentos e financiamentos rurais (crédito rural).

Valendo-se do comunicado, o Banco do Brasil adotou para os custeios indexados à Caderneta de Poupança a correção monetária do IPC em 84,32%, quando deveria acompanhar a mesma atualização dos saldos em cruzeiros do fundo da caderneta, ou seja, o BTN/BTNF, que seria no percentual de 41,28%.

Essa medida provocou um aumento extraordinário dos saldos devedores dos produtores e empresas operadoras em crédito rural, e contrariava a lei, a lógica e os contratos firmados.

Várias ações individuais foram propostas até que em 1994, reconhecendo a falha cometida, o Ministério Público Federal propôs Ação Civil Pública a fim de questionar o prejuízo sofrido pela classe. E finalmente em 2014, o STJ, confirmando em outubro de 2019, reconheceu o erro cometido e o direito dos produtores a reivindicar a restituição daquelas diferenças indevidamente cobradas.

Titulares do direito à restituição

São titulares do direito à restituição produtores rurais pessoas jurídicas ou pessoas físicas que firmaram contrato de Financiamento, Custeio ou Investimento junto ao Banco do Brasil, provenientes e indexados à Caderneta de Poupança, que se encontravam ativos em março de 1990.

Tais contratos eram garantidos por meio de Cédulas Rurais Pignoratícias, Hipotecárias, Pignoratícias e Hipotecárias e Notas de Crédito Rural. Em sua maioria, eram necessariamente registrados na matrícula do imóvel e no Livro 3 de registros. Por meio desses registros, podemos certificar quem são os titulares do direito a essa restituição.

É fundamental que cada produtor que realizava custeio com o Banco do Brasil até 1990 certifique em cada matrícula a existência de registro de contratos por meio de Cédulas Rurais (CRP, CRPH, CRH e NCR) e confira se as mesmas sofreram a correção indevida aplicada pelo advento do Plano Collor, para o fim de promover a ação judicial competente a requerer a restituição daquelas diferenças.

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